Enfermement et rétention

de Valérie Dubach

Les définitions juridiques actuelles 

Introduction

Le contrôle des frontières est un principe régalien et constitue un exercice légitime de sa souveraineté par tout État. Toutefois, l’utilisation de l’enfermement des étrangers, demandeurs d’asile ou en séjour irrégulier, de manière excessive ou comme moyen de lutte contre l’immigration irrégulière, est contraire aux traités internationaux et européens de protection des droits de l’homme, qui contiennent une claire présomption de non rétention. Les principes dont nous nous prévalons en France et en Europe exigent que toute mesure de privation de liberté, quelle qu’elle soit, mérite une réflexion approfondie sur son fondement, sa justification, sa nécessité par rapport au but légitime poursuivi et sa proportionnalité, d’autant plus lorsqu’il s’agit de personnes qui ne sont ni condamnées, ni soupçonnées d’avoir commis un délit ou un crime. En effet, dans le système pénal de notre pays, une privation de liberté d’aller et venir est une sanction déjà tenue pour sévère, qui réprime des comportements apparemment plus répréhensibles que la méconnaissance du régime administratif du droit au séjour. Dans la droite ligne des principaux instruments juridiques encadrant l’utilisation par les États de la rétention, toute restriction au droit à la liberté et à la sûreté dans un but de contrôle de l’immigration doit ainsi être utilisée en dernier ressort, en toute nécessité et proportionnalité, relativement aux objectifs de prévention des évasions, de vérification des identités et de facilitation de l’exécution des mesures d’éloignement. Ces dernières années, l’augmentation des personnes migrantes en Europe a conduit les États à des discours de fermeté et à un nouveau durcissement des législations à l’égard des étrangers. Dans le contexte français, le gouvernement a présenté un projet de loi en février 2018, adoptée en août et publiée au journal officiel du 11 septembre 2018*. Cette nouvelle loi prévoit notamment l’extension du délai maximal de rétention à 90 jours, contre 45 jours actuellement, au prétexte de pallier l’inefficacité de la politique d’éloignement de la France. L’ensemble des États européens ont recours à l’enfermement pour procéder à l’éloignement forcé des étrangers en situation irrégulière. Selon Migreurop, la capacité totale connue était d’environ 37 000 places en 2012*. Ce chiffre est néanmoins approximatif et ne reflète pas la réalité des personnes effectivement placées. D’une part, dans beaucoup de centres, le nombre de personnes effectivement enfermées est supérieur à leur capacité d’accueil théorique. D’autre part, les autorités ont recours à une multitude d’autres lieux qui ne figurent pas dans les listes officielles. En effet, à côté des centres officiels de rétention, d’autres lieux sont utilisés pour enfermer des personnes étrangères en voie d’éloignement, souvent non recensés ou parfois « invisibles » et en dehors de tout cadre légal. La palette des centres de rétention européens est large. L’hétérogénéité des systèmes, des dénominations (centre de rétention, zone d’attente, centre d’identification et d’expulsion), la variété des statuts administratifs et juridiques, des localisations, rendent difficile l’établissement d’une typologie des lieux d’enfermement. Dans l’ensemble de l’UE, les centres fermés destinés à la rétention des étrangers sont le plus souvent placés sous la responsabilité d’entités relevant d’un ministère en charge des affaires intérieures, telles que la police ou la police aux frontières. Ils peuvent parfois dépendre du ministère de la Justice ou d’une administration pour les questions de migration, être gérés par des autorités administratives décentralisées ou être sous-traités en tout ou partie par des sociétés privées. En France, les centres de rétention dépendent du ministère de l’Intérieur, sous la responsabilité des préfectures et de la police aux frontières. Le nombre de lieux d’enfermement pour étrangers n’a cessé de croître à partir de la fin du XXème siècle. Le recours massif à l’enfermement et la fermeture des frontières en Europe sont notamment liés à l’approche sécuritaire des migrations, justifiée par la fragilité des économies, la menace terroriste et la montée des partis d’extrême-droite. En France métropolitaine, en 2017, 26 474 personnes ont fait l’objet d’une mesure de placement en rétention (20 383 en outre-mer). Selon les chiffres du ministère de l’Intérieur, 12 961 personnes ont été renvoyées en 2016 depuis la métropole contre 14 859 en 2017, ce qui constitue une progression de 14,6%3 . La rétention constitue l’outil principal des politiques de retour en France5 . En 2017, le ministre de l’Intérieur, Gérard Collomb, affirmait que les éloignements avaient augmenté de 8 % depuis le début de l’année et il annonçait la création de 400 places supplémentaires dans les centres de rétention d’ici à la fin 20186 . Il est difficile de trouver des données chiffrées sur la pratique de la rétention dans le reste de l’Union européenne, en l’absence de statistiques officielles d’Eurostat. Néanmoins, dans la plupart des États de l’UE, le nombre d’éloignements volontaires et forcés est souvent supérieur au nombre de personnes retenues pour une année donnée et le taux de reconduite effectif à partir des centres de rétention est généralement faible, à l’instar de la France. La politique de placement systématique en rétention des étrangers semble donc peu efficace dès lors que l’on regarde de près le taux d’éloignement effectif à partir de ces centres. En France métropolitaine, seules 38,2 % des personnes enfermées en 2017 ont été éloignées, dont 42,5 % vers un pays de l’UE ou de l’espace Schengen et 57,4 % vers un pays tiers.

Qu’est-ce que la privation de liberté des étrangers ?

Aux niveaux international et européen, les textes garantissent à toute personne le droit de quitter tout pays, y compris le sien 9. Cependant, ce droit n’a pas pour corollaire le droit d’entrer sur le territoire d’un État qui n’est pas le sien. En France, une personne étrangère (c’est-à-dire n’ayant pas la nationalité du pays) qui ne dispose pas d’un droit ou d’une autorisation d’entrée, qui ne remplit pas les conditions demandées ou qui n’a pas les documents nécessaires autorisant son séjour, et qui tente de franchir les frontières ou qui a pénétré sur le territoire et y séjourne de manière irrégulière, peut se voir interpellée et faire l’objet d’un enfermement. « Rétention administrative » en français, « administrative detention » en anglais, ou encore « detención administrativa » en espagnol, la rétention renvoie à une mesure d’enfermement spécifique par rapport à une mesure d’emprisonnement. L’enfermement des étrangers a pour fondement une mesure de police administrative, non une mesure pénale. La mesure de rétention est initiée par l’administration, sous le contrôle d’un juge. En revanche, la mesure d’incarcération est toujours prononcée par un juge. Il convient de distinguer deux types d’enfermement des étrangers irréguliers en vue de leur expulsion : l’enfermement lors de l’entrée sur le territoire (aéroports, 9 Rétention et privation de liberté des étrangers en France gares et ports) en « zone d’attente », et l’enfermement en « rétention administrative » faisant suite à une interpellation de l’étranger ayant déjà pénétré sur le territoire national. Il n’existe pas de définition internationale communément admise de la zone d’attente. En droit français, la notion a été introduite dans le Ceseda en 1992. Elle peut s’analyser comme une rétention administrative à la frontière mais son régime juridique est distinct10.

Définition de la rétention administrative

La rétention administrative permet de maintenir dans un lieu fermé un étranger qui fait l’objet d’une décision d’éloignement, dans l’attente de son renvoi forcé. La rétention est décidée par l’administration, puis éventuellement prolongée par le juge, lorsque le départ immédiat de l’étranger de France est impossible. La rétention est mise en œuvre soit dans un centre de rétention administrative (CRA), gardé par la police, soit, pour 48 heures au maximum, dans un local de rétention généralement situé dans un commissariat de police. La personne placée en rétention administrative doit être informée de sa situation et de ses droits ; elle peut bénéficier de l’aide d’un avocat, consulter un médecin, communiquer avec l’extérieur, recevoir l’aide de l’Office français de l’immigration et de l’intégration (OFII), être conseillée par une association. La rétention ne peut pas dépasser 45 jours ; elle fait l’objet, au bout de 48 heures, d’un contrôle du juge des libertés et de la détention. Certains centres de rétention peuvent accueillir des familles avec enfants, mais aucun mineur isolé ne peut y être placé. »

Contrôleur général des lieux de privations de liberté, Rapport d’activité 2017

Des règles spécifiques encadrent la rétention administrative des demandeurs d’asile par rapport à celle des « autres » étrangers

Les personnes concernées par la privation de liberté

La plupart des gouvernements européens privent de liberté des migrants en situation irrégulière mais aussi des demandeurs d’asile, dans l’une ou l’autre ou plusieurs des situations suivantes : • à leur entrée dans le pays ; • en attendant que soit prise la décision finale portant sur leur demande d’asile ou sur toute autre demande visant à demeurer dans le pays lorsque la personne présente un risque de fuite ; • en attendant leur éloignement lorsqu’ils n’ont pas été ou ne sont plus autorisés à rester dans le pays. Derrière ces situations se cachent des catégories d’étrangers bien différenciées : demandeurs d’asile, déboutés de l’asile, personnes en transfert Dublin ou remises Schengen, migrants en transit sur le territoire, étrangers en situation régulière constituant ou non une menace pour l’ordre public, étrangers ayant perdu leur droit au séjour, migrants irréguliers parfois présents sur le territoire depuis longtemps, etc.

Une mesure d’exception a priori, un principe dans la pratique

Les mesures de rétention en matière d’immigration doivent être employées seulement en dernier ressort et pour une durée la plus courte possible. Elles doivent également être utilisées seulement lorsqu’il n’y a pas de mesure moins coercitive permettant à l’État d’atteindre ses objectifs, à savoir :

  • lorsque quelqu’un risque de se soustraire à des poursuites judiciaires ou à des procédures administratives futures ;
  • ou lorsque quelqu’un présente un danger pour sa sécurité ou pour la sécurité publique.

Le droit international et européen des droits de l’homme garantit en effet à toute personne le droit à la liberté et à la sûreté. Son application n’est pas soumise à une condition de nationalité, ni au principe de son application réciproque par les États. Le principe doit donc être la liberté et les États ont l’obligation positive de prévoir les mesures les moins restrictives et les moins intrusives possibles ainsi que de procéder à des évaluations au cas par cas13. Tout enfermement en dehors des cas très restrictivement définis doit être considéré comme arbitraire, entendu comme « inapproprié et injuste » selon le Comité des droits de l’homme des Nations unies14. Le Conseil de l’Europe précise15 qu’« il est universellement reconnu que la privation de liberté ne devrait être appliquée qu’en dernier recours. Or, elle fait de plus en plus office de première solution et de moyen de dissuasion ». En pratique, cette mesure a priori exceptionnelle tend à se généraliser. Ce constat général est particulièrement visible en Europe. Elle semble être la réponse privilégiée pour faire face aux arrivées très importantes de migrants ces dernières années. Le professeur Marie-Laure Basilien-Gainche qualifie ce phénomène de « normalité de l’exceptionnel »16. Or, comme le souligne le rapporteur spécial des Nations unies, François Crépeau, « il n’existe aucune preuve empirique que la détention décourage la migration irrégulière (…). Malgré l’introduction de politiques de détention de plus en plus dures au cours des 20 dernières années dans les pays du monde, le nombre d’arrivées irrégulières n’a pas diminué. Cela peut être dû, entre autres, au fait que les migrants considèrent la détention comme une partie inévitable de leur voyage »17. Pourtant, malgré le sentiment d’injustice face à l’enfermement des étrangers, les alternatives sont trop peu envisagées. En 2016, une seule assignation à résidence a été prononcée pour plus de dix placements en rétention en France. On constate néanmoins une nette progression du nombre d’assignations depuis le début des années 2010 : il est passé de 373 en 2011 à 2 998 en 2014, puis à 4 687 en 2016. Cette tendance s’est confirmée au premier semestre 2017 : les préfets ont mis en œuvre 4 487 assignations à résidence, soit une augmentation de 74 % par rapport à la même période en 2016. Cependant, cette mesure reste beaucoup moins fréquente que le placement en rétention malgré un renforcement du cadre juridique de l’assignation à résidence ces dernières années18.

Des alternatives à l’enfermement trop peu envisagées

L’Agence des droits fondamentaux de l’Union européenne (FRA) définit les alternatives à la rétention de migrants comme « toute loi, pratique ou politique permettant aux migrants, réfugiés et demandeurs d’asile de résider au sein de la communauté en jouissant de leur liberté de circulation pendant la définition de leur statut de migrant ou dans l’attente de l’éloignement ou de l’expulsion du pays19 ». Dans un sens plus large, les alternatives à la rétention des migrants sont définies comme « toute loi, politique ou pratique selon lesquelles les personnes ne sont pas placées en rétention pour des motifs en rapport avec leur situation au regard du droit de séjour », ce qui, selon l’association International Detention Coalition, inclut l’hébergement en centres ouverts, sur un éventail allant des mesures les moins restrictives aux plus restrictives, parmi l’ensemble des options de substitution dont disposent les États20. De nombreuses associations et institutions protectrices des droits fondamentaux des étrangers invitent les gouvernements à limiter, voire à mettre fin, à l’enfermement des étrangers par la création d’alternatives à la privation de liberté. Si la part de l’aide au retour volontaire et des assignations à résidence est globalement en augmentation dans les pays européens, ces alternatives restent encore peu utilisées. De plus, même lorsque les États ont mis en place des alternatives, il s’agit souvent de solutions ad hoc ou qui ne sont proposées que dans des circonstances limitées et rigoureusement définies. Certains pays ne proposent qu’une seule alternative à la rétention, comme la liberté sous caution ou l’assignation à résidence, ce qui est insuffisant pour prendre en compte les circonstances pertinentes et les besoins propres à chaque personne et éviter la détention selon le Commissaire aux droits de l’homme du Conseil de l’Europe21. Nils Muižnieks, l’ancien Haut-Commissaire européen aux droits de l’homme, soulignait par ailleurs que les alternatives à la rétention constituent « un impératif juridique et politique ». Il considère que « les alternatives à la détention ne sont pas uniquement un outil essentiel pour protéger les droits fondamentaux des migrants. Elles sont aussi avantageuses pour les États. Bien mises en œuvre, elles peuvent contribuer à créer la confiance et à favoriser la communication et les engagements réciproques entre le migrant et l’État dans le cadre des procédures de retour, ce qui peut, de fait, améliorer leur efficacité »22. 1 – Loi n°2018-778 du 10 septembre 2018 pour une immigration maîtrisée, un droit d’asile effectif et une intégration réussie.- 2 – Soit pour les deux tiers des camps au sein de l’UE. Voir : http://www.migreurop.org/article2346.html- 3 – MINISTÈRE DE L’INTÉRIEUR, L’essentiel de l’immigration, chiffres clefs : l’éloignement des étrangers en situation irrégulière en 2017, Juillet 2017.- 4 – Ibid. et ASSFAM-GROUPE SOS SOLIDARITES, FORUM RÉFUGIÉS-COSI, FRANCE TERRE D’ASILE, LA CIMADE, ORDRE DE MALTE FRANCE, SOLIDARITÉ MAYOTTE, Centres et locaux de rétention administrative : Rapport 2017, 2018, p.12. 0 10000 20000 30000 27 401 24 286 23 357 26 441 26 371 27 947 22 860 26 474 Personnes éloignées 10 004 9 271 12 859 12 371 12 800 12 644 12 961 14 859 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 Personnes enfermées 8 L’Essentiel // Novembre 2018 – 5 – ASSFAM, FORUM RÉFUGIÉS-COSI, FRANCE TERRE D’ASILE, LA CIMADE, ORDRE DE MALTE FRANCE, SOLIDARITÉ MAYOTTE, Centres et locaux de rétention administrative : Rapport 2016, 2017, 129 p. 6 – Déclaration du ministre de l’Intérieur Gérard Collomb le 28 novembre 2017 à l’Assemblée nationale. 7 – ASSFAM-GROUPE SOS SOLIDARITES, FORUM RÉFUGIÉS-COSI, FRANCE TERRE D’ASILE, LA CIMADE, ORDRE DE MALTE FRANCE, SOLIDARITÉ MAYOTTE, Centres et locaux de rétention administrative : Rapport 2017, p.14. 8 – Les renvois vers un pays tiers à l’UE concernent en grande majorité des ressortissants albanais.- 9 – Déclaration universelle des droits de l’homme, art. 13§2 ; Pacte international relatif aux droits civils et politiques (PIDCP), art. 12§2 ; Préambule de la Convention OIT de 1975 sur les travailleurs migrants ; Protocole n°4 à la Convention Européenne des Droits de l’Homme, art. 2§1 ; Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, art.12§2 ; Convention américaine relative aux droits de l’homme, art.22 §2. – 10 – Voir partie « Les lieux de rétention en France – Les zones d’attente ».- 11 – CGLPL, Rapport d’activité 2017, 2018, p. 26. – 12 – Voir notamment : UNHCR, Principes directeurs relatifs aux critères et aux normes applicables à la détention des demandeurs d’asile et alternatives à la détention, 2012. –  13 – HCDH, Rapport du Rapporteur spécial sur les droits de l’homme des migrants, François Crépeau, A/HCR/20/24, 2 avril 2012, §68. 14 – COMITÉ DES DROITS DE L’HOMME, Communication n°560/1993, Cinquante-neuvième session, 24 mars-11 avril 1997, CCPR/C/59/D/560/1993, §9.2. 15 – APCE, Rétention administrative des demandeurs d’asile et des migrants en situation irrégulière en Europe, Résolution 1707, 28 janvier 2010. 16 – M.-L. BASILIEN-GAINCHE, Rétention des migrants et mesures d’éloignement. Lumières et ombres portées par la CJUE sur la directive “Retour“, CRDF n°13, 2015, p.92. 17 – HCDH, Rapport du Rapporteur spécial sur les droits de l’homme des migrants, François Crépeau, A/HCR/20/24, 2 avril 2012, §8.-18 – SÉNAT, Asile, immigration, intégration et nationalité par M. François-Noël BUFFET, Avis présenté au nom de la commission des lois sur le projet de loi de finances pour 2018, adopté par l’Assemblée nationale, p.42-43. 19 – APCE, Étude sur les pratiques de rétention des migrants et les alternatives à la rétention d’enfants migrants, octobre 2017, p. 55. 20 – INTERNATIONAL DETENTION COALITION, There are alternatives, 2015, p. 7. 21 – COMMISSAIRE AUX DROITS DE L’HOMME DU CONSEIL DE L’EUROPE, « Il est grand temps que les États investissent dans des alternatives à la détention des migrants », 31 janvier 2017. 22 – Ibid